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TUhjnbcbe - 2024/3/5 16:51:00
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第一版序言 

近年来,经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析,用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题。以前,法律经济学只是反托拉斯和公用事业管制这些领域内的交叉学科;现在,热心于阅读学术期刊的人们会发现,经济分析还被运用于以下领域:犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行*、公司和证券管制、环境问题及当代法律制度中引人注目的其他领域。经济学在法学教育中不断增长的重要性表现为,许多法学院任命经济学家为其教员,法学院的课程逐渐充满着经济推理和证据。 

由于经济学是一门技术性学科(而且正日益变得更加技术化),所以,将经济学运用于法学教育和法学研究就给那些没有良好经济学功底的法律院校学生、教师(而且大多数都这样)带来了很多困难。造成这些困难的原因是,没有任何可供其使用的法律经济学教材。有两种办法可以明显地用以弥补这种缺陷。其一,用一部基础经济学教材——但它应着重于与法律有着特殊关系和包括着法律阐述的经济学领域。其二,用一部摘录自法律经济学文献的著作。然而,本书所走的是第三条道路,即试图将两者的优势结合起来。它将相关的经济学理论编织成一种对法律制度中制度和规则的系统(虽然肯定是不全面的)研究。这种方法能使将经济学运用于法学的主要学术文献得以概括,并在有些方面得以发展,又不受禁止引用技术术语或不适当细节的影响;而且它使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论,而是一种相当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。重视具体运用而非抽象理论应该是适合于受案例方法训练的法律学生的。本书中对现代福利经济学术语(如“帕累托最佳状态”等)的严格限制使用(如果不是完全不用的话)是为了防止学生将经济分析与掌握经济学词汇混为一谈。 

本书的主要宗旨在于,用作法学院中法律的经济分析课程的教材,也可供有兴趣发现经济学对他们理解法律程序所起作用的学生用作补充阅读材料。想更为系统地研究经济学的法律院校学生可能会发现,本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍。当我最早与法律院校学生(和教师)讨论本书腹稿时,很少以先前的法学知识为先决条件,所以它对研究与法律有关的经济学感兴趣的经济学和商学院校学生也会有用。最后,我认为,由于本书不仅概括了法律的经济分析的文献,而且增加了一些其他内容,所以它可能会吸引对与法律有关的经济学感兴趣的职业律师和经济工作者成为其读者。 

由于许多法学教师不习惯于用教材讲课,所以对在课堂中使用本书的方法提些建议可能是合适的,我希望本书在许多方面的叙述是很清楚的,不至于要求指导教师用更简单的术语为学生解释。他应该可以用课堂的时间来探究学生理解的程度;既可以按本书向学生提出问题,也可以与学生一起研究脚注和各章末的问题;许多问题涉及本书并未讨论的领域。指导教师还会用课堂时间来探究经济分析作为解释和规范工具的局限性。我未能在本书中强调这些局限性,部分的原因就是为了让学生和教师通过提出和论证这些局限性从而对此提出挑战。我相信学生们会积极地从事这一工作。 

脚注中和每一章末的参考文献对那些愿意进一步研究法律经济学文献的读者而言是极为有用的。 

我要感谢费希尔·布莱克、沃尔特·J·布卢姆、罗纳德·H·科斯、哈罗德·德姆塞茨、理查德·A·爱泼斯坦、欧文·M·菲斯、斯坦利·A·卡普兰、海因·D·科茨、亨利·G·曼尼、伯纳德·D·梅尔策、乔治·J·施蒂格勒,他们对我早期的部分手稿进行了有益的评点。我还要感谢参考文献为我提供的帮助,遗憾的是还有一些重要的文献没能记载在内。我在本书第一篇中提出的有关普通法的观点在很大程度上得益于年哈罗德·德姆塞茨在芝加哥大学法学院举办的财产权研讨班上我与他的交谈。第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿伦·迪雷克托大多数未(依其自己名义)出版的作品的影响。我最为感激的是那些通过其作品和谈话而使我对经济理论和经济学与法学间的关系有了更丰富的全面理解的人们:加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托和乔治·J·施蒂格勒。 

理查德·A·波斯纳 

年3月 

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著
  

第二版序言 

出版于年的本书第1版,主要是在年写就的。自那时起,将经济学运用于法学研究的文献已增加很多,从而使第1版现在过时了。我写作本书第2版的主要目的就是收编近来出现的文献。在这一版中得到广泛深入修正的论题有:侵权损害赔偿、法律规则制定、契约、家庭法、公司信贷和信托投资法。另外,我还利用这一机会,在修改重要问题的同时也修改了次要问题,在修改实质性内容的同时还增加了一些思考题和参考文献,我希望这将增加本书作为一种教学工具的有效性。 

本书的第1版得到了人们的广泛评论,而且我已将评论者提出的一些建议编入本版。然而,有三种批评意见我是不能接受的。第一种批评意见认为,本书不适当地将经济学在法学研究中的规范和实证运用区分开来;这种区分过去是(而且现在仍然是)本书所强调的一个观点。第二种批评意见认为,本书没有对讨论的各种不同的法律问题进行足够深入的研究。这种观点误解了本书的目的,本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著,而是一本用经济学阐述法律问题的教科书;由此,这些问题只能得到例证性的研究,而不能得到彻底全面的研究。很明显,我不会认为(例如)联邦税法能在一小章的范围内得到充分的研究。但是,我的目的不在于研究联邦税法;我的目的是提出一些用经济分析来阐述的税收问题。第三种批评意见是.由于本书对法律的讨论只限于经济分析,所以它对法律问题提供了过于窄狭的视野;一应评论者还责备我没有引用人类学家们对财产权的研究。但是.我的目的过去不是,现在仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法;我的目的在于提出一种法律研究的经济学方法——这对一本书而言已经足够了。 

自本书第1版出版以来,已出版了三种法律经济学读本;我把它们推荐给本书的读者。另外,对不了解和以前没有接触过经济学的本书读者而言,近来出版了一本特别适合于他们的基础性价格理论教科书。 

而且,本书第1版出版后,经济学家威廉·M·兰德斯被聘为芝加哥大学法学院的教授。兰德斯教授和我进行了一系列的合作研究,成果摘要被编入本书的不同章节。但是,除了这些研究之外,本书中的一些新思想也来自我们的合作教学和对法律经济学的许多讨论。他对本书作出了重要的贡献。 

最后,我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂格勒,他们对本书的手稿进行了有益的评点;还要感谢的是:菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作,克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。 

理查德·A·波斯纳 

牟5月 

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著
  

第三版序言 

20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域:包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰,运动本身不仅对方法论提出了挑战,而且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的*治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障碍作用,而且明显是错误的——然而,法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实践兴趣,使文献的广度和深度得到了发展。 

当本书第1版在年出版时,还没有经济学在法学中应用的教科书和专著。那时,本书就具有这两方面的意义。现在,这虽仍然是唯一的一部专著,但它不是仅有的教科书了。目前市场上有一些编辑而成的读本,主要是由法学家们特地为学生准备的;也有两部经济学家著的教科书和一部经济学家编的案例著作。但是,其中没有一本在广度和深度上能与本书相匹敌。 

撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的:是用经济学原则还是法学原则组织本书呢?如果用经济学原则,那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少优点,但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统;它有一个经济分析能启发的整体,但要明了这个整体,就必须研究这种系统制度。本书试图使经济原则在系统的(虽然肯定是不完全的)法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明白,本书讨论了大量微观经济学的论题,虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法律制度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理论的行为——本书与传统微观经济学教科书相比,更重视非市场行为经济学。与大量极重视对法律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反,本书注重对法律进行实证分析:经济学的应用使法律制度原则更清晰地显现出来,而不是改变法律制度。 

本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书担忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识,虽然它对至少学过一些法律知识的人们比没有学过任何法律知识的人更有用,但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许作这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后,正如我所说,本书是一部法律的经济分析的学术专著,但它确实比预想的要略显简短和不够全面,这是因为本书主要是为学生所写。虽然大部分的思想来自以前的出版物(每章之后都有参考书部分),有的是我自己的,有的是其他学者的,但本书像前几版一样,包含了大量的原始分析。 

读过本书前几个版本的人会惊讶地发现我对本版作了相当广泛的修正。自年(第2版出版的时候)以来,不仅已有大量有关法律经济学的学术成果产生,而且自年以来我成为联邦上诉法院法官,这促使我努力探究将经济学运用于那些我作为专职教授和法律顾问时未能深入研究的领域,从而使我能对自己相关领域的一些思想作了修正。我希望这些努力能使本书成为一本更完美的著作。我知道本书篇幅比以前更大,为此,我要对教学和学习提个建议;本书要在一个学期或半个学期内教完是不可能的,本书课程的教学,在法学院最好安排在第二学年的下学期,或第三学年的上学期,我建议尽量只要教第一至三部分(基本经济原则、普通法、垄断管制)加第六部分(法律过程,包括程序)。但我希望学习这一课程的学生要自学本书的其余部分,因为他(或她)会发现其他部分既有利于理解他们讨论的法律领域,又有利于对课程讲授部分理解的加深。 

我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章:道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们:担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷;芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供了资助;罗伯特·姆罗夫卡为第13章的图13.2和13.3提供了解释;我的夫人查伦为我的编辑工作提供了帮助。还要感谢那些经济学家,是他们对我经济思想的形成发挥了最重要作用——加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托、威廉·M·兰德斯和乔治·J·施蒂格勒。 

理查德·A·波斯纳 

年10月 

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著
  

第四版序言 

这本学术教科书最早出版于年,现在是它的第4版。它的主题是对法律规则和制度的经济分析。与有关本主题的其他教科书(没有其他的学术著作)不同,本书的范围几乎涉及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故和法律诉讼等例证,而且包括(经济学家们)不太熟悉的吸*成瘾、性行为、代理母亲身份、海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同,它依法律概念而非经济学概念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究,这一系统可用经济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样,这种方法使我们能将经济学看作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书中的经济学解释强调了经济原则的统一性、简明性和有效性,但也涉及其艰涩性。经济学在这里的出现并不是非常正式的,本书而且假设读者此前对经济学是不了解的。 

你不可能从一本书中就能学好经济学,本书做不到,其他书也做不到。对经济学的感觉、技巧和熟悉随着对法律的感觉、技巧和熟悉而慢慢发展。本书并不重视经济学的正式和系统方面而偏向经济学的运用,从而成为对更为传统的教科书的补充而非替代。与普通的微观经济学或价格理论教科书相比较,本书包含了更多的基础理论。因为其范围不是由某些预先确定范围的经济学所决定而是由法学所决定的,所以其不仅包括价格理论中的标准主题,还包括了福利经济学、劳动经济学、财务理论、财*理论、人口统计学、家庭经济学、公共选择、产业组织等学科所讨论的问题。这种讨论的广泛性的代价是对有些领域的讨论不够深入。即使是在法律的经济分析的中心领域(研究财产权、契约和公司等课题),近年的研究进展也非常迅速,以致我在许多方面只能做肤浅的论述。脚注中和章末的参考读物无论如何都不可能是全面的,但它们能使希望进一步研究书中有关主题的读者发现寻找有关学术文献的途径。 

虽然本书保留了第3版的基本结构,但年10月(本书前一版出版时)以来法律的经济分析的持续快速发展使本书发生了很大的变化——主要是增加了内容。 

我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助;感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯,尤其是戴维·D·弗里德曼,他们为本书提供了许多有益的建议;还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书第3版的评论(《波斯纳第3交响曲:对难以置信的问题的思考》,载《斯坦福法律评论》,卷39,第页,)中提出的批评意见,我从中得到了启示。 

理查德·A·波斯纳 

年3月 

《法律的经济分析》

理查德·A·波斯纳著
  

中文版译者序言 

一 

本书作者理查德·A·波斯纳(RichardAllen

Posner,--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 

理查德·A·波斯纳,年1月11日出生于美国纽约市。年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.

B.);年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。年开始为纽约律师协会会员。~年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;~年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;~年,任美国联邦司法部副部长助理;~年,任美国总统交通*策特别工作小组首席法律顾问;~年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;~年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;~年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。~年,任《哈佛法学评论(HarvardLaw

Review)》编辑;~年,主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(JournalofLegalStudies)》编辑工作。 

波斯纳的主要著述有:《法律的经济分析》(年,第1版;年,第2版;年,第3版;年,第4版)、《反托拉斯法:一种经济透视》()、《正义经济学》()、《侵权法:案例及经济分析》()、《公司法和证券管制经济学》()、《联邦法院:危机和改革》()、《法律和文学》()、《法理学问题》()、《过失的理论》(载《法学研究期刊》,)、《法律程序和司法行*的经济研究》(载《法学研究期刊》,)、《经济管制的理论》(载《贝尔经济与管理科学杂志》,)、《垄断的社会成本与管制》(载《*治经济学期刊》,)、《法律的经济学研究》(载《得克萨斯法律评论》,)、《履约不能与契约法相关学说:一种经济分析》)(载《法学研究期刊》,)、《功利主义、经济学和法学理论》(载《法学研究期刊》,)、《经济学在法学中的运用和滥用》(载《芝加哥法学评论》,)、《最近侵权理论中的集体正义概念》(载《法学研究期刊,》)等等。波斯纳的著述甚丰,几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚定地认为,法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。 

二 

法律经济学的发端、成长、发展是近30年来世界范围内法学理论研究的一大成就,为法学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在,有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”;有人认为经济学是市场科学,所以非市场行为无疑在它的领域之外;有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名;也有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信,“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发展。”具体的明证是:30年来,一些法律经济学研究中心的创立;一批研究项目、研习班和专门学位的开设;“法律的经济分析(Economic

AnalysisofLaw)”课程在法学院的普遍讲授;有关刊物和书籍等文献的不断增长。 

也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期,要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的,即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释,那么我们可以这样定义:法律经济学(LaW

andEconomics、EconomicsofLaw、Eco-nimicAnalysisofLaw或Lexeconics)是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。 

当法学陷入严重困惑和纷争的时候,法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题,以促进社会的效率、公平和有序。 

三 

尽管作为学科的法律经济学是近30年来的事,但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更早,还有20世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故,在相当长的一段时间内(~),法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然,法学家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然而,法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行,如反托拉斯法、公共事业管制等。 

法律经济学的复兴无疑是与40年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯(HenryC.Simons)的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托(Aaron

Director)的努力分不开的。而其发展的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》(Jour-nalofLawand

Economics)的创办,它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说,它的创办()是法律经济学运动的里程碑。 

60年代是法律经济学的初创阶段。这一时期的一些经典论文为法律经济学的研究打下了理论基础。其中最为杰出的是:罗纳德·H·科斯(RonaldH

Coase)的《社会成本问题》、G·卡拉布雷西(G.Calabresi)的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和A·A·阿尔钱恩(A.A.Alchain)的《关于财产权的经济学》。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并由此引起了至今仍在进行中的激烈论争。科斯将市场失灵(market

failure)视作市场作为资源配置机制的代价,即交易成本(transaction

cost)。他认为,只有当*府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时,这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本,*府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的,并被实证为虚假的结论。他认为,问题的解决绝没有普遍的方法,只有对每一情形、每一制度进行具体的分析,才能提出符合实际的、基于成本-收益分析选择的特定法律。他还认为,在一个零交易成本的世界里,不论权利的法律原始配置如何,只要权利交易自由,就会产生高效率的社会资源配置。他含蓄地表明:各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本,而法律的目的正应是推进市场交换,促成交易成本最低化。这样,科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。卡拉布雷西的论文是从经济学视角研究侵权法的首次系统尝试。他试图表明这样一种理论:简单的经济原则能使法律产生整体合理化的力量并为社会意外事故的损失分配提供系统标准的基础。阿尔钱恩关于财产权的论文试图将效用最大化理论扩展到法律制度的研究,从而表明:不仅是经济制度决定了特定的经济现象,而且,财产权的进化、发展本身也还是受经济力量支配的。 

几乎与此同时萌发的是另外两个方面的法律经济学发展:其一是经济学家们试图通过追求最高自身利益的经济人行为假设以解释*府和官僚行为,旨在发展在基本方面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式,即公共选择理论(Theory

ofPublicChoice)。这一全新理论的杰出代表是当时弗吉尼亚理工学院和弗吉尼亚大学公共选择研究中心的创立人和领导人詹姆斯·

M·布坎南(JamesM.Buchanan)和戈登·塔洛克(Gor-donTullock);其二是将微观经济学,即价格理论运用于非市场行为研究,而此项工作的开展在很大程度上要归功于加里·S·贝克尔(Gary

S.Becker)的先驱性工作,他将效用最大化假设运用到了所有个人选择领域,包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论,无论其是否发生在市场。 

以上的发展基本上形成了法律经济学的经典理论,使以后法律理论、侵权法、财产权法等一系列问题的经济研究有了理论基础。 

70年代是法律经济学的成长时期。在这一时期,法学家们以60年代的经典理论为指导,日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。通过法律经济学家们10年的不懈努力,终于使法律经济学成为法学研究中一个必不可缺的领域。具体表现为:除芝加哥大学法学院和耶鲁大学法学院早已以极大热情投入这一运动外,北美和欧洲一些有声望的大学法学院都在这一时期设立了法律经济学研究项目——如哈佛大学、斯坦福大学、伯克利和洛杉矶加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学等;还有哀莫里大学和迈阿密大学的两个法律经济学研究中心先后创设;最值得庆幸的是作为法律经济学经典专著和教科书的《法律的经济分析》的问世和一些期刊的创办。 

这一时期甚至直到目前,法律经济学最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教授波斯纳(RichardAllen

Posner),他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书《法律的经济分析》而誉满学界。当本书第1版在年出版时,它就具有专著和教科书两方面的意义,因为当时它是唯一关于法律经济学全面理论的一本书。目前,虽已有了其他教科书、专著和案例著作,但由于作者四易其版,年出版了《法律的经济分析》第4版(在年第3版基础上作了很大的扩充和修正),故迄今为止,还没有一本书能在广度和深度上与之匹敌。首先,他在著述中证实:简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构;其次,他通过自己的著述、讲座和芝加哥大学法学院的《法学研究期刊》(Journal

ofLegal

Studies)的主编工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立并将法律经济学展示于法律界,从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战,而且正在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和*府官员的行动哲学。 

另外几位在法律经济学发展中不可忽视的学者是:芝加哥大学名誉教授弗里德里希·冯·哈耶克(FriedrichAVonHayek)、芝加哥大学法学院教授威廉·

M·兰德斯(WilliamM.Landes)、戴维·弗里德曼(DavidFriedman)、哀莫里大学法律经济学研究中心主持人亨利·曼尼(H.G.

Manne)教授、斯坦福大学法律经济学项目主持人A·米切尔·波林斯基(AMitchellPolinsky)教授、牛津大学社会法律研究中心教授和伦敦经济事务研究所高级研究员维尔杰诺弗斯基(C.G.Veljanovski)、约克大学教授保罗·伯罗斯(Paul

Burrows)、洛杉矶加利福尼亚大学教授哈罗德·德姆塞茨(HaroldDemsetz)及韦尔纳·赫希(WernerZ.Hirsch)等。他们以其学识、著述文献和教学研究工作为法律经济学在欧美学术地位的持续上升作出了卓越的贡献。 

自80年代以来,法律经济学运动以完全崭新的面目展现在我们的眼前。第一,法律经济学日益为各法学院所重视,并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地,尤其是它在非英语国家的登台,使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳。第二,法律经济学在北美以外的其他区域研究日益加强,各语种文献大量增加。第三,法学家与经济学家的合作乐观而成效卓显。70年代,法律经济学主要是由法学家从事的工作,而80

年代,大量经济学家参与了这项工作并与法学工作者协作从事一些项目、课题研究,或在法学院讲授法律经济学和经济学。第四,一代接受法学和经济学双学位教育的年轻学者正在出现并将可能使法律经济学更具合理性、科学性。第五,将法学、经济学、哲学结合起来建立经济法哲学(Economic

Jurisprudence),从而展现了用经济学理论和方法研究、解决更重大的、具有根本性意义的法律问题的前景。第六,法律经济学已为*府机构和公共团体所广泛接受。例如,里根总统在年任命波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官,并通过号总统令,要求所有新制定的*府规章都要符合成本-收益分析的标准。年,美国国会在公共选择理论影响下,通过了在年确保实现财*收支平衡的“格拉姆-拉德曼-霍林斯平衡预算法案”。第七,法律经济学家开始对法律规则和程序的模型化和数理分析抱有浓厚的兴趣。尽管有人认为这一发展趋势的不利之处是数学方法和图解分析的不断和广泛运用会使之异化——即脱离法学家,并使法律经济学成为一门只有极少数受过专门数学和经济学训练而具备从事和理解此项工作的技能的人才能涉足的抽象和深奥的学科,但是如果真是要使经济学为法学研究提供一种科学方法,我们就无法回避这种专门性的精确分析将成为法律经济学的必要组成部分。所以,问题的本质不是我们去阻碍这种发展,而是要求法学家和法律经济学家去适应和改善这种发展。 

法律经济学发展到今天,已使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的每一个领域:侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、家庭婚姻法、宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法,以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论、民事、刑事、行*诉讼程序理论、原始法理论等,以至于我们已没有理由怀疑其存在的意义。有关它在90年代以至更长远的未来发展的前途,也许任何外界的评述都是一种推测,甚至是一种不恰当的设想。我们的任务是拭目以待并竭尽全力为它的兴盛而工作。 

四 

法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律,从而也就构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架: 

方法论个人主义(Methodological

Individualism)法律经济学的主要思想来源于古典主义经济学,它是以方法论个人主义的假定为其基础的——即,社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上。分析研究对象的基本单元是有理性的个人,并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。这样,法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学,即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。 

最大化原则(Maximization

Principle)功利和利益最大化,有时被指为是经济合理性(economic

rationality)假设,已引起了很大的争议和误解。当法律经济学家宣称个人是理性行为者或功利最大化者时,他仅仅表明:个人会对适合于他的各种优先可能选择作出可逆判别。即假设要求个人的选择或偏好是可以过渡的,如果他偏好X而非Y,并偏好Y而非Z,那他就必然会偏好X而非Z。法律经济学的效用或合理性理论试图描述个人选择的过程并寻觅不同条件下行为过程的相互关系。它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因,也不想表明相关个人作出的选择在任何意义上都是合适的。它只是努力地争辩:个人是其自身行为的最佳判断者——如在消费、交易等领域。 

需要进一步说明的是:这一原则并不认为所有的个人都是理性人,也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构,但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析集体行为的方法和模型。功利最大化假定并不

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查看完整版本: 法律的经济分析序言